Caso de Libertad de Expresión en “El Mercurio de Valparaíso” vuelve a fojas 0

No es agradable dar a conocer malas noticias pero la Corte de Apelaciones de Valparaíso las vuelve a producir, esta vez anulando la sentencia dictada por la Jueza del Juzgado Laboral de Valparaíso sancionando a “El Mercurio de Valparaíso” por vulnerar la libertad de expresión de los miembros del Sindicato N° 1 de periodistas, y que había acogido la demanda presentada por el sindicato. Esta se fundaba, entre otros hechos, en que la empresa había amenazado con despedir a todos los trabajadores que participaran de la marcha convocada por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) para el día 16 de Abril pasado, en horario de trabajo, para lo cual dos ejecutivos se colocaron a la salida de la empresa a fin de anotar los nombres de quienes lo hicieran y un Director del diario tomó fotografías de los asistentes, desde el balcón. Durante el transcurso del proceso se constataron estos dos últimos hechos y, además, que la empresa efectivamente despidió a 3 trabajadores que asistieron a la marcha una vez que se les venció su fuero (lo cual había negado), por lo que se acogió la demanda.

Sin embargo, una Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso  resolvió, al conocer sobre el recurso de nulidad que la empresa interpuso contra la sentencia de primer grado, “Que si bien está acreditado que el Director del Mercurio, señor Toro, se encontraba en el balcón del edificio de el Diario El Mercurio con una cámara con actitudes de estar filmando o fotografiando los hechos que ocurrieran en ese momento, el día 16 de abril de este año, sin embargo no se aprecia de qué manera tal conducta pueda constituir una vulneración real, efectiva del derecho constitucional de la libre expresión consagrada en el N° 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República , máxime cuando, tal como anota la sentenciadora, no hay certeza acerca de lo que filmó o fotografió, si lo hizo o no.”

La sentencia de la Corte es muy cuestionable, en diversos aspectos:

Es un error conceptual distinguir entre vulneraciones “reales” o “efectivas” y vulneraciones “irreales” o “inefectivas”, pues éstas son inexistentes y sólo tienen cabida en el imaginario, de manera tal que la única pregunta a responder es si la conducta concreta configura una vulneración o no y, en el peor de los casos, si la vulneración se produjo sin intencionalidad o no fue de la magnitud suficiente.

Del tenor de la sentencia se desprende que para la Corte sólo constituye “vulneración” un acto que produjo el efecto deseado por quien lo realizó, de manera tal que, si el empleador comienza a ejecutar un acto a objeto de vulnerar un derecho pero no lo termina o si lo finaliza pero éste no produce el efecto vulneratorio deseado, todo ello no constituye vulneración alguna del derecho. Es decir, se exigiría que la acción del empleador no quedara sólo en la “tentativa” o se viera “frustrada” sino que estuviera “consumada” (equiparando además la vulneración a una suerte de “delito de resultado”), con lo cual la finalidad del procedimiento de tutela, más que protectora, sería propiamente reparatoria; actuaría después de la vulneración, no antes, lo cual supone una protección inferior a la dispuesta por el recurso de protección, que protege incluso respecto de las “amenazas” a un derecho.

El problema de fondo es que la Corte deja asentado que si un empleador fotografía la marcha en la cual participan trabajadores de su empresa (lo cual le molestó de sobremanera, tal como se acreditó), ello no constituye vulneración de su derecho de libertad de expresión, lo cual constituye un peligroso precedente.

Aún cuando fuera efectivo que el procedimiento de tutela no protege de las “amenazas” a un derecho fundamental, la Corte implícitamente alteró la carga probatoria del procedimiento de tutela toda vez que le correspondía a la demandada demostrar que “el fotógrafo” no estaba dirigiendo su cámara hacia los trabajadores del sindicato o que la tenía apagada, lo cual tampoco logró toda vez que justificó dicha acción en el supuesto interés periodístico de la marcha, en circunstancias que las fotografías no fueron publicadas por el diario.

Su decisión se basó exclusivamente en la conducta del “fotógrafo”, analizándola como si fuera el único antecedente en que se sustentaba la vulneración de la libertad de expresión del sindicato denunciante. Fue así que omitió por completo los demás antecedentes denunciados y que daban cuenta de la existencia de rumores de despido, del control de los trabajadores que asistieron a la marcha y del posterior despido de 3 de ellos, hechos que eran más que suficientes para tener por acreditada la vulneración del derecho en su estado de “consumada”.

Ahora, todo el proceso vuelve a fojas 0, pero no así las amenazas de despido, las fotografías tomadas y los despidos cursados.

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